5.1 Trasformazione eterogenea (massima n.20, 18.3.2004)

Pur in assenza in una espressa previsione normativa deve ritenersi ammissibile una trasformazione eterogenea da o in società di persone. A tale operazione si applica, in linea di principio, la normativa prevista per la trasformazione eterogenea da o in società di capitali di cui agli artt. 2500 septies e 2500 octies c.c. senza però obbligo di perizia.

Si applica anche alla trasformazione eterogenea il principio della continuità dei rapporti giuridici di cui all´art. 2498 c.c..

Alla trasformazione di un ente diverso da società di capitali in società di capitali si applica il secondo comma dell´art. 2500 ter c.c. con conseguente necessità di una relazione di stima redatta ai sensi dell´art. 2343 c.c. (nel caso in cui venga assunta la forma della s.p.a. o della s.a.p.a.) ovvero dell´art. 2465 c.c. (nel caso in cui venga assunta la forma della s.r.l.).

La trasformazione di società consortili in società non consortili e viceversa deve in ogni caso considerarsi trasformazione eterogenea con applicazione della relativa disciplina.

Motivazione

Il codice civile del 1942 disciplinava solo la trasformazione c.d. progressiva da società di persone in "società aventi personalità giuridica" (art. 2498 C.C.): ciò non ha impedito alla dottrina, alla giurisprudenza e alla prassi subito formatesi di considerare la trasformazione un istituto che, in ambito societario, aveva una applicazione generale consentendo il cambiamento del tipo sociale nella permanenza dell’ente.

Le esigenze della prassi, nel tempo, hanno indotto gli interpreti e la giurisprudenza a cercare un ulteriore ampliamento del campo di applicazione dell’istituto: si è sentita l’esigenza di consentire ad altri enti (non societari) a base associativa di trasformarsi in società e viceversa senza dovere ricorrere allo schema dello scioglimento, restituzione dei beni ai soci, costituzione dell’ente con conferimento dei beni ricevuti.

Una parte della dottrina ha ritenuto che l’istituto della trasformazione non fosse più un istituto endosocietario, ma riguardasse tutti gli enti associativi con il limite del c.d. "principio di omogeneità causale" principio che avrebbe impedito soltanto quelle trasformazioni che portavano ad adottare schemi organizzativi incompatibili con il perseguimento delle finalità originarie dell’ente.

In una sua accezione più estesa poi questo limite veniva posto esclusivamente nell’interesse dei soci e poteva essere superato con il consenso unanime degli stessi.

La giurisprudenza onoraria inoltre, al di fuori di questi tentativi di ricostruzione dogmatica, aveva omologato atti di trasformazione "atipici" con numerosi provvedimenti di omologazione dettati prevalentemente dalla valutazione degli interessi in gioco nelle fattispecie esaminate.

Il Legislatore della riforma ha recepito gran parte di queste istanze e ha dedicato grande attenzione alla trasformazione disciplinando meglio la trasformazione in ambito societario (prevedendo all’art. 2500 ter le trasformazioni di società di persone in società di capitali e all’art. 2500 sexies le trasformazioni di società di capitali in società di persone) e ha previsto e disciplinato agli artt. 2500 septies e 2500 octies C.C. la c.d. trasformazione eterogenea.

Questa disciplina non esaurisce però il campo di applicazione della trasformazione sia per quanto attiene alla trasformazione omogenea (dove non disciplina la trasformazione di società di persone in società di persone e di società di capitali in società di capitali) sia per quanto attiene alla trasformazione eterogenea.

Con riferimento a questo tipo di trasformazione si è prevista solo la trasformazione di alcuni enti non societari, specificatamente elencati, in società di capitali e viceversa, non menzionando la possibilità di una trasformazione da o in società di persone.

In particolare l’art. 2500 septies C.C. ha previsto la trasformazione di società di capitali in consorzi, società consortili, società cooperative, comunioni di azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni e l’art. 2500 octies C.C. ha previsto la trasformazione di consorzi, società consortili, comunioni di azienda, associazioni riconosciute e fondazioni in società di capitali.

La tecnica legislativa consapevolmente seguita dal Legislatore va coordinata con il riconoscimento, pure presente nella Relazione, della trasformazione come istituto di carattere generale anche al di fuori del campo societario.

La indicazione tassativa degli enti che possono trasformarsi in società di capitali sembra quindi lasciare libero l’interprete di valutare se altri "enti" non menzionati possano essere assimilati a quelli espressamente menzionati.

D’altra parte l’avere previsto la trasformazione eterogenea solo per le società di capitali non può impedire all’interprete di ammetterla anche per le società di persone: la dottrina ha già avuto occasione di osservare che non sussiste alcuna plausibile ragione per una tale limitazione e che anzi un tale tipo di trasformazione eterogenea in molti casi costituisce un "minus" rispetto a quanto previsto dal Legislatore: si pensi ad esempio al caso di "trasformazione" di una comunione di azienda in società di persone.

Il silenzio del Legislatore va spiegato con i limiti della delega e non può essere interpretato come una esclusione della possibilità di applicare l’istituto della trasformazione ad ipotesi similari.

Una attenta rilettura della Relazione conferma la esattezza della ricostruzione qui proposta: il Legislatore sia nella trasformazione omogenea sia in quella eterogenea si è limitato a disciplinare le fattispecie a suo giudizio più significative lasciando all’interprete il compito di regolamentare le altre ipotesi.

La trasformazione sia essa omogenea o eterogenea ha comunque un elemento caratterizzante comune che giustamente il Legislatore ha indicato nel primo articolo dedicato alla trasformazione (2498 C.C.): quello della continuità dei rapporti giuridici.

In altri termini con la trasformazione l’ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi e prosegue tutti i rapporti anche processuali dell’ente prima della trasformazione.

Con questa disposizione si è voluto anzitutto risolvere dei problemi concreti anche se si sono create difficoltà dogmatiche laddove la trasformazione eterogenea ha previsto la trasformabilità ad esempio di consorzi e comunioni di azienda cioè di "fattispecie" in cui, alla luce dell’attuale ricostruzione dogmatica, non è dato scorgere l’esistenza di un "ente" preesistente alla trasformazione o nascente dalla stessa.

Non è però lecito all’interprete, per presunte esigenze dogmatiche, negare l’applicazione del principio di continuità dei rapporti giuridici a tali situazioni senza snaturare l’istituto della trasformazione eterogenea.

I problemi che all’operatore potranno presentarsi in materia di pubblicità dell’atto di trasformazione; andranno comunque risolti nel rispetto dell’art. 2498 C.C.

Se la disciplina dettata in tema di trasformazione "omogenea" e "eterogenea" non è esaustiva per quanto attiene alla ricostruzione del campo di applicazione dell’istituto non lo è nemmeno per quanto attiene alle norme da applicare alle ipotesi di trasformazione eterogenea espressamente previste.

La lacuna più grave riguarda l’ipotesi di trasformazione eterogenea in società di capitali degli enti di cui all’art. 2500 octies C.C., in cui non è espressamente prevista la necessità di una relazione di stima di un esperto nominato ai sensi dell’art. 2343 o 2465 C.C..

Anche qui la lacuna si spiega con il fatto che il Legislatore non ha inteso dare una disciplina completa ed esaustiva lasciando all’interprete il compito di integrare la disciplina espressa.

Sulla base di queste premesse si deve riconoscere che anche alla trasformazione eterogenea in società di capitali debba applicarsi in via estensiva il secondo comma dell’art. 2500 ter C.C., dettato in tema di trasformazione di società di persone in società di capitali per il quale "il capitale delle società risultante dalla trasformazione deve essere determinato sulla base dei valori attuali degli elementi dell’attivo e del passivo e deve risultare da relazione di stima redatta a norma dell’art. 2343 o, nel caso di srl, dell’art. 2465".

Le esigenze di tutela del capitale sociale che stanno alla base di queste disposizioni sussistono a maggior ragione nel caso di trasformazione eterogenea in società di capitali.

Gli artt. 2500 septies e octies espressamente ricomprendono nell’ambito della trasformazione eterogenea la trasformazione di società consortili (di qualunque tipo) in società di capitali e la trasformazione di società di capitali in società consortili (di qualunque tipo).

La disposizione dimostra l’intenzione del Legislatore di dare un particolare rilievo al cambio dello scopo da consortile in lucrativo e da lucrativo in consortile ed impedisce all’interprete di qualificare tale deliberazione come semplice modifica dell’oggetto. Quindi anche in tutti i casi di mutamento dell’oggetto da consortile in non consortile e viceversa dovranno applicarsi le disposizioni dettate dal Legislatore per la trasformazione eterogenea.