3.1 Modalità di convocazione dell´assemblea nelle s.p.a. (massima n.11, 18.3.2004)

Lo statuto di s.p.a. non può contemplare in via esclusiva modalità di convocazione rivolte indistintamente alla generalità dei soci diverse dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale o dalla pubblicazione in almeno un quotidiano indicato nello statuto stesso.

E’ invece rimessa all’autonomia negoziale l’individuazione delle modalità di convocazione "ad personam", purché si tratti di "mezzi che garantiscano la prova dell’avvenuto ricevimento" e purché la comunicazione avvenga almeno otto giorni prima dell’assemblea.

In tale ambito sono da ritenersi legittime sia le clausole che individuano specifiche modalità di convocazione, sia le clausole che prevedono genericamente che l’avviso di convocazione possa essere inviato, con "mezzi che garantiscano la prova dell´avvenuto ricevimento", al recapito comunicato dal socio alla società, dovendosi in tale ultimo caso intendere in senso ampio il concetto di recapito (e pertanto comprendente, oltre al domicilio, il numero telefax, l’indirizzo di posta elettronica, etc.).

E’ altresì legittima la previsione di una pluralità di modalità di convocazione tra loro alternative, sia rivolte indistintamente alla generalità dei soci sia "ad personam" (entrambe nei limiti di cui sopra), rimettendo all´organo competente la scelta del mezzo da utilizzare; lo stesso dicasi allorché sia contemplata una pluralità di modalità "concorrenti" (ossia tutte da utilizzare necessariamente), oppure ancora una pluralità di modalità in parte alternative ed in parte concorrenti.

Motivazione

Il nuovo art. 2366 prevede come sistema ordinario di convocazione dell´assemblea delle società per azioni il sistema previgente, ovvero la pubblicazione dell´avviso sulla Gazzetta Ufficiale, sistema che, pur comportando tempi tecnici prolungati fra la decisione di convocazione da parte dell´organo competente e l´assemblea, ha il vantaggio di utilizzare un mezzo di diffusione di notizie generalizzato e non dipendente da dati individuali dei soci, dei quali la società potrebbe addirittura non essere in possesso (tenuto conto che il domicilio dei soci, pur essendo un dato essenziale dell´atto costitutivo e fra i dati che il R.D. 29 maggio 1942 n.239 prevede siano contenuti nell´intestazione dei titoli e nella girata, non è fra i dati che devono essere indicati nel libro soci).

La medesima norma consente di inserire nello statuto la previsione di altri sistemi di convocazione: (i) un sistema tipico che, come quello ordinario, non comporta l´invio della comunicazione ai singoli soci, consistente nella pubblicazione dell´avviso su uno o più quotidiani; (ii) una pluralità di sistemi non tipici, quindi non predeterminati a priori dalla legge, aventi come unico requisito quello di "garantire" la prova dell´avvenuto ricevimento.

I diversi sistemi di convocazione possono essere previsti in statuto non solo in via esclusiva o concorrente, ma anche in via alternativa. In tal caso, la scelta su quale utilizzare spetta all´organo competente alla convocazione, che potrà anche sfruttare simultaneamente mezzi di comunicazione diversi, in relazione, per esempio, ai diversi recapiti comunicati dai singoli soci o all´irreperibilità di alcuni di essi.

Qualora sia prevista l´alternativa fra sistemi di comunicazione "generalizzate" e sistemi di comunicazione "ad personam", l´interesse del socio a venire a conoscenza della convocazione si accompagna al suo onere di verificare, come d´altronde avviene se è previsto solo il sistema tradizionale, l´avvenuta pubblicazione dell´avviso con mezzi di diffusione generalizzata. Del resto, una sorta di alternatività automatica della pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale rispetto a quella sul quotidiano previsto nello statuto è contenuta nello stesso art. 2366, a seguito della modifica apportata dal decreto legislativo 6 febbraio 2004 n.37, che rimanda alla Gazzetta Ufficiale nel caso in cui i quotidiani previsti nello statuto abbiano cessato le pubblicazioni. D´altro canto l´alternativa della convocazione attraverso mezzi di diffusione non "ad personam", ed in particolare la previsione statutaria della pubblicazione dell´avviso sulla Gazzetta Ufficiale in alternativa agli altri sistemi, tutela l´interesse della società a poter effettuare la convocazione anche in presenza di eventi estranei alla sua volontà che impediscano l´utilizzo degli altri mezzi previsti in statuto (quali appunto l´interruzione della pubblicazione del quotidiano o la non disponibilità del recapito del socio), interesse sicuramente rilevante nella regolamentazione della società per azioni, per sua natura strutturata per avere una compagine sociale più numerosa e dispersa che la società a responsabilità limitata.

Nel caso si prevedano esclusivamente mezzi di convocazione non indirizzati "ad personam", gli stessi devono necessariamente essere quelli tipici consentiti dalla legge: depone in tal senso, oltre alla lettera della norma, la possibile eccessiva onerosità dell´onere di controllo da parte del socio in relazione a mezzi che non comportano una comunicazione "diretta". Qualora invece si prevedano mezzi di comunicazione "ad personam" è possibile non indicare le modalità di ottenimento della prova dell´avvenuto ricevimento, essendo essenziale esclusivamente che la prova, in qualunque modo formatasi, sia ottenibile.

Ne deriva la possibilità di utilizzare non soltanto il sistema della raccomandata con ricevuta di ritorno ma anche, in alternativa o, preferibilmente, in aggiunta a tale sistema, ogni altro sistema idoneo a raggiungere il risultato indicato dalla legge: dalla lettera consegnata a mano con firma di ricevuta, al telefax ed al messaggio di posta elettronica inviati al recapito fornito dal socio con attestazione di ricevimento rilasciata da parte del socio stesso o di soggetti terzi ovvero ottenuta attraverso l´uso di mezzi tecnologici adeguati.

E´ infine legittima la clausola che preveda l´invio dell´avviso in termini generali con qualsiasi mezzo che garantisca la prova dell´avvenuto ricevimento, tenuto conto che proprio il requisito del ricevimento da parte del destinatario è l´elemento caratterizzante tali tipologie di convocazione; l´interesse del socio di venire a conoscenza della convocazione è quindi tutelato, a condizione che l´avviso venga indirizzato personalmente al socio e che l´invio avvenga ai recapiti (intesi in senso ampio e quindi comprendenti, oltre al domicilio, altri indirizzi, quali ad esempio il numero di telefax o l´indirizzo di posta elettronica) comunicati dal socio alla società, preferibilmente per iscritto, con facoltà del socio, quindi, di limitare tale comunicazione ai recapiti che gli garantiscano la conoscenza dell´avviso.

Quanto ai requisiti richiesti dalla legge perchè la convocazione sia regolarmente effettuata, va rilevato che il termine previsto dall´ultima parte del terzo comma dell´art. 2366, che ad una prima lettura parrebbe riferito al ricevimento dell´avviso da parte dei soci, sembrerebbe invece riguardare la comunicazione dell´avviso, non esistendo mezzi che a priori garantiscano il ricevimento entro un termine predeterminato; una simile interpretazione è d´altronde confermata dall´art. 2479-bis c.c., il quale prevede, come sistema legale per le s.r.l., il requisito dell´invio della raccomandata entro il termine di otto giorni dall´assemblea: non si vede dunque come il sistema, che in un tipo sociale è adottato quale regime ordinario, possa ritenersi precluso ai soci di una s.p.a. che vogliano avvalersi della facoltà di deroga concesse dalla legge (evidentemente per favorire il funzionamento di organizzazioni societarie caratterizzate, di fatto, da compagini sociali ristrette, come nella s.r.l.).