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Il divieto previsto dall’art. 223 bis comma quinto [N.d.R. ora comma
sesto] disp.att.c.c. - che non consente, dal 1° gennaio 2004,
l´iscrizione nel registro delle imprese di società per azioni, a
responsabilità limitata e in accomandita per azioni regolate da atto
costitutivo e statuto non conformi al D.Lgs. 17 gennaio 2003 n.6, anche
se l´atto costitutivo è stato ricevuto anteriormente alla suddetta data
- non riguarda:
a) le società di capitali il cui atto costitutivo, ricevuto prima
del 1° gennaio 2004, benché non iscritto, sia stato depositato, con
contestuale richiesta di iscrizione nel Registro delle Imprese, prima
della entrata in vigore della riforma;
b) le deliberazioni di modifica di atti costitutivi e di statuti di
società di capitali adottate prima del 1° gennaio 2004, anche se il
deposito per l’iscrizione al Registro delle Imprese sia avvenuto dopo
tale data;
c) gli atti di fusione e di scissione con costituzione di una o più
società di capitali, che danno esecuzione a deliberazioni di
approvazione del progetto di fusione o di scissione adottate prima
della entrata in vigore della riforma, anche se la stipulazione
dell’atto di fusione o di scissione sia avvenuta dopo il 31 dicembre
2003.
Motivazione
E´ già stato rilevato dalla dottrina come l´art. 223, bis, quinto
comma [N.d.R. ora sesto comma], delle norme di attuazione e transitorie
determini una "sorta di retroattività" della normativa introdotta con
il D.Lgs. n.6/2003.
Occorre perciò stabilire l´ambito di applicazione della norma e definire gli esatti confini della retroattività.
In via preliminare si osserva che primo destinatario del divieto
("non possono essere iscritti") è l´ufficio del registro delle imprese,
piuttosto che il notaio rogante: ciò non solo in base alla
considerazione che l´iscrizione come "fatto" è di competenza
dell´ufficio stesso, ma anche in quanto la norma appare concepita in
modo da consentire (in via eccezionale) un rifiuto dell´iscrizione
fuori dall´ipotesi (normale) di irregolarità formale della
documentazione, che, come è noto, costituisce ai sensi dell´art. 2330
c.c. (sia nel vecchio che nel nuovo testo) il limite invalicabile del
controllo cui è chiamato il registro delle imprese. Le considerazioni
che precedono non esimono tuttavia il notaio dall´obbligo, previsto
dall´art. 138 bis della Legge Notarile, di controllare la conformità
dell´atto costitutivo da lui ricevuto alle norme imperative in vigore
al momento della richiesta di iscrizione dell´atto stesso: osserviamo
però che l´inadempimento a tale obbligo - cui consegue la sanzione
pecuniaria prevista dallo stesso art. 138 bis - non comporta nel caso
di specie la censurabilità dell´atto costitutivo, di per sé conforme
alle norme vigenti nel momento in cui viene stipulato, quanto la
sanzionabilità della richiesta di iscrizione dell´atto in un momento in
cui le clausole in esso contenute possono essere in contrasto con norme
imperative.
Poiché l´art. 223 bis, quinto comma [N.d.R. ora sesto comma], è -
come si è visto - norma eccezionale, la sua interpretazione deve essere
restrittiva. Pertanto:
1. quanto alla massima sub a): il divieto non trova applicazione
poiché la funzione (e relativa responsabilità) del notaio si
esauriscono nel momento in cui viene effettuato il deposito e richiesta
l´iscrizione; sarebbe in contrasto con la stessa funzione del registro
delle imprese, far discendere le gravi conseguenze stabilite dalla
norma in parola dal ritardo dell´ufficio nella esecuzione di una
formalità tempestivamente richiesta;
2. quanto alla massima sub b): il divieto non trova applicazione
poiché oggetto dello stesso è esclusivamente l´iscrizione di società
costituita anteriormente al primo gennaio 2004 e regolata da statuto
non conforme alla nuova disciplina;
3. quanto alla massima sub c): il divieto non trova applicazione
poiché, come affermato dalla dottrina e giurisprudenza prevalenti, a
tali operazioni straordinarie va riconosciuta natura di procedimento
complesso, modificativo della struttura e dell´organizzazione
societaria, cui può conseguire, come effetto quasi secondario ed in
ipotesi determinate (fusione propria e scissione con beneficiaria di
nuova costituzione), la costituzione di una nuova società. In senso
conforme si ricordano i precedenti orientamenti giurisprudenziali,
condivisi da questa Commissione, che hanno reputato legittima la
costituzione, per effetto di scissione, di s.p.a. unipersonale. |
